Zur Werbekennzeichnung von Influencer-Postings

Der Bundesgerichthof entschied am 09.09.2021, dass bei Influencer-Posting regelmäßig zu klären sei, ob der Post werblichen Zwecken diene oder ob er vorrangig redaktionell sei. Das gelte auch bei der Nutzung sog. Tap Tags. Allein die Nutzung von Tap Tags, in denen dann der Name des Produktherstellers angezeigt wird, sei noch nicht übertrieben werblich.

Wann muss ein Influencer-Posting als Werbung gekennzeichnet werden?
Kläger war ein Verein zur Wahrung der gewerblichen Interessen seiner Mitglieder. Dieser ging in mehreren Verfahren gegen Influencer wegen Schleichwerbung vor. Diese hatten auf ihren Instagram-Profilen Bilder veröffentlicht, die oftmals mit kurzen Begleittexten versehen waren. In einige Bildern waren sog. Tap Tags eingefügt. Diese erscheinen beim Anklicken der Produkte auf den Bildern und nennen Marken oder Hersteller dieser Produkte. Beim Anklicken eines Tap Tags wird der Nutzer auf das Instagram-Profil des jeweiligen Unternehmens weitergeleitet.

1. Verfahren
Im Verfahren I ZR 90/20 (Influencer I) veröffentlicht die Beklagte auf Instagram insbesondere Bilder von Sportübungen sowie Fitness- und Ernährungstipps. Darüber hinaus bietet sie über eine Internetseite Fitnesskurse und Personaltrainings gegen Entgelt an und betreibt einen Online-Shop. Einer ihrer Instagram-Beiträge betraf eine „Raspberry Jam“ (Himbeer Marmelade). Beim Anklicken des abgebildeten Produkts erschien ein Tap Tag mit dem Namen des Herstellers. Beim Anklicken des Tap Tags wurde der Nutzer auf das Instagram-Profil des Herstellers weitergeleitet. Für diesen Beitrag erhielt die Beklagte vom Hersteller eine Gegenleistung. Der Post war nicht als Werbung gekennzeichnet.

2. Verfahren
Im Verfahren I ZR 125/20 (Influencer II) betreibt die Beklagte einen überwiegend kommerziell genutzten Instagram Account mit ca. 1,7 Mio. Nutzern. Darüber veröffentlicht sie regelmäßig Bilder von sich selbst mit kurzen Begleittexten zu den Themen Beauty, Mode, Lifestyle und Reisen.

3. Verfahren
Im Verfahren I ZR 126/20 veröffentlicht die Beklagte auf Instagram regelmäßig Bilder von sich selbst, oftmals mit kurzen Begleittexten. Darin beschäftigt sie sich vor allem mit Themen wie Mode, ihrem Leben als Mutter eines Kleinkinds, Yoga oder Reisen. Diejenigen Instagram-Beiträge, für die die Beklagte nach eigenem Bekunden von den verlinkten Unternehmen bezahlt wird, kennzeichnet sie mit dem Hinweis „bezahlte Partnerschaft mit …“. Der streitgegenständliche Beitrag, in dem sie einen blauen Plüschelefanten von Steiff im Arm hält, enthielten keine entsprechende Kennzeichnung.

Gegen die jeweiligen Entscheidungen der Vorinstanzen legten entweder die beklagten Influencer oder der Kläger jeweils Revision ein.

Influencer betreiben ein Unternehmen
Der Bundesgerichtshof entschied, dass Influencer, die mittels sozialer Medien wie Instagram Waren vertreiben, Dienstleistungen anbieten oder das eigene Image vermarkten, grundsätzlich ein Unternehmen betreiben. Denn durch die Veröffentlichung von Beiträgen in den sozialen Medien werde der eigene Bekanntheitsgrad und Werbewert gesteigert.

Werblicher Gesamteindruck bei fremden Produkten oder Dienstleistungen
Ein Posting für ein fremdes Unternehmen sei dann als Werbung zu qualifizieren, wenn er nach seinem Gesamteindruck übertrieben werblich sei. Dies sei gegeben, wenn ohne jede kritische Distanz allein die Vorzüge eines Produkts oder einer Dienstleitung des Unternehmens in einer Weise lobend hervorgehoben werde, die keine sachlich veranlasste Information mehr darstelle. Allein der Umstand, dass Bilder, auf denen das Produkt abgebildet ist, mit „Tap Tags“ versehen seien, reiche für die Annahme von Werbung allerdings noch nicht aus.
Regelmäßige Einzelprüfung erforderlich. Die Prüfung, ob ein Beitrag übertrieben werblich sei oder nicht, bedürfe daher regelmäßig einer umfassenden individuellen Würdigung im Einzelfall.

Verlinkung von Tap Tags stellt Werbung dar
Im Verfahren I ZR 90/20 (Influencer I) kam der BGH zu dem Schluss, dass die Posting zugunsten des eigenen Unternehmens, aber auch zugunsten fremder Unternehmen erfolgten. Dabei komme es nicht darauf an, ob die Verbraucher erkennen können, ob die Beklagte durch ihre Instagram-Postings zugunsten ihres eigenen Unternehmens handelt. Für die Verbraucher müsse der Zweck eines Beitrags, ein fremdes Unternehmen zu fördern, erkennbar sein. In dem Fall sei das Nichtkenntlichmachen des kommerziellen Zwecks regelmäßig geeignet, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung – dem Anklicken des auf das Instagram-Profil des Herstellers führenden Links – zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte. Damit liege Schleichwerbung vor.

Bei Gegenleistung liegt Werbung vor
Für den „Raspberry Jam“ Posting habe die Beklagte eine Gegenleistung des Herstellers erhalten. Daher stelle der Beitrag Schleichwerbung dar. Denn der kommerzielle Zweck des Postings sei nicht hinreichend kenntlich gemacht worden. Auch ergebe sich der kommerzielle Zweck nicht aus den Umständen.

Keine Gegenleistung erfolgt
Im Verfahren I ZR 125/20 (Influencer II) wies der BGH die Revision des Klägers zurück. Die beanstandeten Instagram-Beiträge seien nicht als geschäftliche Handlungen der Beklagten anzusehen. Denn soweit die Postings zugunsten des eigenen Unternehmens der Beklagten erfolgten, ergebe sich der kommerzielle Zweck unmittelbar aus den Umständen. Habe die Beklagte zugunsten anderer Unternehmen gehandelt, könne gleichfalls kein Verstoß gegen das Wettbewerbsrecht angenommen werden. Denn das Verhalten der Beklagten sei nicht als Schleichwerbung anzusehen. Zwar müsse bei absatzfördernden Äußerungen die Werbung klar als solche erkennbar sein. Die beanstandeten Beiträge stellen aber mangels Gegenleistung keine Werbung dar.

Posting ohne Gegenleistung
Im Verfahren I ZR 126/20 wies der BGH auch die Revision des Klägers zurück. Die beanstandeten Beiträge stellen zwar geschäftliche Handlungen zugunsten des eigenen Unternehmens dar. Auch könne ein geschäftliches Handeln zugunsten fremder Unternehmen nicht ausgeschlossen werden. Soweit ein Posting zugunsten des eigenen Unternehmens der Beklagten erfolgt, liege kein Verstoß gegen das Schleichwerbeverbot vor. Denn der kommerzielle Zweck ergebe sich unmittelbar aus den Umständen. Bei Postings zugunsten fremder Unternehmen scheide auch die Annahme von Schleichwerbung aus. Denn die Beklagte habe für die in Rede stehenden Beiträge keine Gegenleistung erhalten.

Bundesgerichtshof, Urteil vom 09.09.2021, Az. I ZR 90/20, I ZR 125/20, I ZR 126/20

Werbung mit dem Öko-Test-Siegel

Der Bundesgerichtshof (BGH) entschied am 12.12.2019 in drei Verfahren, dass das Öko-Test-Siegel nur benutzt werden dürfe, wenn mit dem Magazin „ÖKO-TEST“ für das entsprechende Produkt auch ein Lizenzvertrag abgeschlossen worden sei. Andernfalls werde der gute Ruf der Marke unlauter ausgenutzt.

Wann darf mit dem Öko-Test-Siegel geworben werden?

Klägerin war das Magazin „Öko-Test“, das Waren und Dienstleistungstests durchführt und diese publiziert. Sie registrierte eine Marke mit dem Öko-Test-Siegel beim Markenamt. Die Klägerin erlaubte Herstellern getesteter Produkte die Nutzung und Bewerbung mit dem Öko-Test-Siegel. Voraussetzung dafür war jedoch, dass ein entsprechender Lizenzvertrag abgeschlossen wurde. Die drei Beklagten waren jeweils Versandhändler. Sie bewarben diverse Produkte aus ihren Online-Shops mit dem Öko-Test-Siegel, obwohl kein Lizenzvertrag mit der Klägerin geschlossen wurde. Bei der einen Beklagten ging es um Baby-Trinkflaschen und einen Baby-Beißring; bei der nächsten um einen Lattenrost und eine Fahrradhelm und bei der dritten Beklagten um einen Lattenrahmen und ein Kopfkissen. All diese Produkte wurden jeweils mit der  Abbildung des Öko-Test-Siegels sowie einem Testergebnis beworben. Die Klägerin sah in der lizenzlosen Nutzung ihrer Marke jeweils eine Markenverletzung und verklagte daher die Beklagten. Die Vorinstanzen entschieden jeweils zugunsten der Klägerin; die Beklagten legten Rechtsmittel ein.

Verletzung der Marke „Öko-Test“

Der BGH entschied, dass die Marke der Klägerin durch die Benutzung verletzt worden sei. Denn der Verbraucher verknüpfe mit dem jeweils durch die Beklagten verwendeten Logo die Marke der Klägerin. Damit werde den Verbrauchern eine bestimmte Qualität ihrer Angebote vermittelt, die aber aufgrund der tatsächlich nicht durchgeführten Warentest nicht bewiesen sei.

Wettbewerbswidrige Ausnutzung des guten Namens

Aufgrund der Markennutzung sei die Wertschätzung der Klagemarke in unlauterer Weise ausnutzt oder beeinträchtigt worden, urteilte das Gericht weiter. Ein rechtfertigender Grund für die Markennutzung habe nicht vorgelegen. Versuche jemand, durch die Nutzung identischer oder ähnliche Logos die Anziehungskraft und den guten Ruf einer bekannten Marke auszunutzen und von ihr zu profitieren, so liege eine unlautere Ausnutzung vor. Denn die Klägerin habe erhebliche wirtschaftliche Anstrengungen für die Schaffung und Erhaltung der Bekanntheit ihrer Marke unternommen. Die daraus resultierende Werbewirkung haben sich die Beklagten ohne Lizenzierung bzw. finanziellen Beitrag zunutze gemacht.