Zur Werbekennzeichnung von Influencer-Postings

Der Bundesgerichthof entschied am 09.09.2021, dass bei Influencer-Posting regelmäßig zu klären sei, ob der Post werblichen Zwecken diene oder ob er vorrangig redaktionell sei. Das gelte auch bei der Nutzung sog. Tap Tags. Allein die Nutzung von Tap Tags, in denen dann der Name des Produktherstellers angezeigt wird, sei noch nicht übertrieben werblich.

Wann muss ein Influencer-Posting als Werbung gekennzeichnet werden?
Kläger war ein Verein zur Wahrung der gewerblichen Interessen seiner Mitglieder. Dieser ging in mehreren Verfahren gegen Influencer wegen Schleichwerbung vor. Diese hatten auf ihren Instagram-Profilen Bilder veröffentlicht, die oftmals mit kurzen Begleittexten versehen waren. In einige Bildern waren sog. Tap Tags eingefügt. Diese erscheinen beim Anklicken der Produkte auf den Bildern und nennen Marken oder Hersteller dieser Produkte. Beim Anklicken eines Tap Tags wird der Nutzer auf das Instagram-Profil des jeweiligen Unternehmens weitergeleitet.

1. Verfahren
Im Verfahren I ZR 90/20 (Influencer I) veröffentlicht die Beklagte auf Instagram insbesondere Bilder von Sportübungen sowie Fitness- und Ernährungstipps. Darüber hinaus bietet sie über eine Internetseite Fitnesskurse und Personaltrainings gegen Entgelt an und betreibt einen Online-Shop. Einer ihrer Instagram-Beiträge betraf eine „Raspberry Jam“ (Himbeer Marmelade). Beim Anklicken des abgebildeten Produkts erschien ein Tap Tag mit dem Namen des Herstellers. Beim Anklicken des Tap Tags wurde der Nutzer auf das Instagram-Profil des Herstellers weitergeleitet. Für diesen Beitrag erhielt die Beklagte vom Hersteller eine Gegenleistung. Der Post war nicht als Werbung gekennzeichnet.

2. Verfahren
Im Verfahren I ZR 125/20 (Influencer II) betreibt die Beklagte einen überwiegend kommerziell genutzten Instagram Account mit ca. 1,7 Mio. Nutzern. Darüber veröffentlicht sie regelmäßig Bilder von sich selbst mit kurzen Begleittexten zu den Themen Beauty, Mode, Lifestyle und Reisen.

3. Verfahren
Im Verfahren I ZR 126/20 veröffentlicht die Beklagte auf Instagram regelmäßig Bilder von sich selbst, oftmals mit kurzen Begleittexten. Darin beschäftigt sie sich vor allem mit Themen wie Mode, ihrem Leben als Mutter eines Kleinkinds, Yoga oder Reisen. Diejenigen Instagram-Beiträge, für die die Beklagte nach eigenem Bekunden von den verlinkten Unternehmen bezahlt wird, kennzeichnet sie mit dem Hinweis „bezahlte Partnerschaft mit …“. Der streitgegenständliche Beitrag, in dem sie einen blauen Plüschelefanten von Steiff im Arm hält, enthielten keine entsprechende Kennzeichnung.

Gegen die jeweiligen Entscheidungen der Vorinstanzen legten entweder die beklagten Influencer oder der Kläger jeweils Revision ein.

Influencer betreiben ein Unternehmen
Der Bundesgerichtshof entschied, dass Influencer, die mittels sozialer Medien wie Instagram Waren vertreiben, Dienstleistungen anbieten oder das eigene Image vermarkten, grundsätzlich ein Unternehmen betreiben. Denn durch die Veröffentlichung von Beiträgen in den sozialen Medien werde der eigene Bekanntheitsgrad und Werbewert gesteigert.

Werblicher Gesamteindruck bei fremden Produkten oder Dienstleistungen
Ein Posting für ein fremdes Unternehmen sei dann als Werbung zu qualifizieren, wenn er nach seinem Gesamteindruck übertrieben werblich sei. Dies sei gegeben, wenn ohne jede kritische Distanz allein die Vorzüge eines Produkts oder einer Dienstleitung des Unternehmens in einer Weise lobend hervorgehoben werde, die keine sachlich veranlasste Information mehr darstelle. Allein der Umstand, dass Bilder, auf denen das Produkt abgebildet ist, mit „Tap Tags“ versehen seien, reiche für die Annahme von Werbung allerdings noch nicht aus.
Regelmäßige Einzelprüfung erforderlich. Die Prüfung, ob ein Beitrag übertrieben werblich sei oder nicht, bedürfe daher regelmäßig einer umfassenden individuellen Würdigung im Einzelfall.

Verlinkung von Tap Tags stellt Werbung dar
Im Verfahren I ZR 90/20 (Influencer I) kam der BGH zu dem Schluss, dass die Posting zugunsten des eigenen Unternehmens, aber auch zugunsten fremder Unternehmen erfolgten. Dabei komme es nicht darauf an, ob die Verbraucher erkennen können, ob die Beklagte durch ihre Instagram-Postings zugunsten ihres eigenen Unternehmens handelt. Für die Verbraucher müsse der Zweck eines Beitrags, ein fremdes Unternehmen zu fördern, erkennbar sein. In dem Fall sei das Nichtkenntlichmachen des kommerziellen Zwecks regelmäßig geeignet, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung – dem Anklicken des auf das Instagram-Profil des Herstellers führenden Links – zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte. Damit liege Schleichwerbung vor.

Bei Gegenleistung liegt Werbung vor
Für den „Raspberry Jam“ Posting habe die Beklagte eine Gegenleistung des Herstellers erhalten. Daher stelle der Beitrag Schleichwerbung dar. Denn der kommerzielle Zweck des Postings sei nicht hinreichend kenntlich gemacht worden. Auch ergebe sich der kommerzielle Zweck nicht aus den Umständen.

Keine Gegenleistung erfolgt
Im Verfahren I ZR 125/20 (Influencer II) wies der BGH die Revision des Klägers zurück. Die beanstandeten Instagram-Beiträge seien nicht als geschäftliche Handlungen der Beklagten anzusehen. Denn soweit die Postings zugunsten des eigenen Unternehmens der Beklagten erfolgten, ergebe sich der kommerzielle Zweck unmittelbar aus den Umständen. Habe die Beklagte zugunsten anderer Unternehmen gehandelt, könne gleichfalls kein Verstoß gegen das Wettbewerbsrecht angenommen werden. Denn das Verhalten der Beklagten sei nicht als Schleichwerbung anzusehen. Zwar müsse bei absatzfördernden Äußerungen die Werbung klar als solche erkennbar sein. Die beanstandeten Beiträge stellen aber mangels Gegenleistung keine Werbung dar.

Posting ohne Gegenleistung
Im Verfahren I ZR 126/20 wies der BGH auch die Revision des Klägers zurück. Die beanstandeten Beiträge stellen zwar geschäftliche Handlungen zugunsten des eigenen Unternehmens dar. Auch könne ein geschäftliches Handeln zugunsten fremder Unternehmen nicht ausgeschlossen werden. Soweit ein Posting zugunsten des eigenen Unternehmens der Beklagten erfolgt, liege kein Verstoß gegen das Schleichwerbeverbot vor. Denn der kommerzielle Zweck ergebe sich unmittelbar aus den Umständen. Bei Postings zugunsten fremder Unternehmen scheide auch die Annahme von Schleichwerbung aus. Denn die Beklagte habe für die in Rede stehenden Beiträge keine Gegenleistung erhalten.

Bundesgerichtshof, Urteil vom 09.09.2021, Az. I ZR 90/20, I ZR 125/20, I ZR 126/20

Unwirksame Beitragslöschung und Kontensperrung bei Facebook

Der Bundesgerichtshof entschied am 29. Juli 2021, dass die Nutzungsbedingungen von Facebook in Bezug auf die Beitragslöschung und Kontensperrungen bei Verstößen gegen die eigenen Kommunikationsstandards unwirksam sind. Dies gelte jedenfalls dann, wenn Facebook den Nutzer nicht mindestens nachträglich über die Beitragslöschung informiert und bei beabsichtigter Kontensperrung die Möglichkeit einräumt, sich dazu zu äußern.

Facebook vs. Nutzer   

Die Parteien stritten über die Rechtmäßigkeit einer vorübergehenden Kontensperrung und die Löschung von Kommentaren. Zwei Nutzer von Facebook gingen gegen das Netzwerk vor. Sie verlangten von Facebook die Freischaltung der von ihnen ursprünglich veröffentlichten Beiträge.

Nach den Nutzungsbedingungen von Facebook in der seit dem 19. April 2018 geltenden Fassung darf nicht gegen die „Gemeinschaftsstandards“ verstoßen werden. Diese verbieten u.a. „Hassrede“.  Einer der Kläger stellte folgenden Beitrag ein:  „Schon der Wahnsinn, kann mich nicht an ein Attentat erinnern, das sog. Reichsbürger verübt haben. Im Gegensatz dazu dann die Morde von islamischen Einwanderern, die man zwar beobachtet hat, aber nichts dazu machen konnte. Deutsche Menschen werden kriminalisiert, weil sie eben eine andere Ansicht von ihrem Heimatland haben als das Regime. Migranten können hier morden und vergewaltigen und keinen interessiert’s! Da würde ich mir mal ein Durchgreifen des Verfassungsschutzes wünschen.“

Der andere Kläger kommentierte einen fremden Beitrag, der ein Video beinhaltet, in dem eine Person mit Migrationshintergrund es ablehnt, von einer Polizistin kontrolliert zu werden, folgendermaßen: „Was suchen diese Leute hier in unserem Rechtsstaat … kein Respekt … keine Achtung unserer Gesetze … keine Achtung gegenüber Frauen … DIE WERDEN SICH HIER NIE INTEGRIEREN UND WERDEN AUF EWIG DEM STEUERZAHLER AUF DER TASCHE LIEGEN … DIESE GOLDSTÜCKE KÖNNEN NUR EINES MORDEN … KLAUEN … RANDALIEREN … UND GANZ WICHTIG … NIE ARBEITEN.“

Facebook löschte die Äußerungen, da sie gegen das Verbot der „Hassrede“ verstießen. Das Netzwerk sperrte auch vorübergehend die Nutzerkonten, so dass die Kläger in dieser Zeit nichts posten, nichts kommentieren und auch die Messenger-Funktion nicht nutzen konnten. Mit ihren Klagen machten die Kläger geltend, Facebook sei dazu nicht berechtigt. Die Vorinstanzen lehnten (teilweise) die Begehren der Kläger ab. Daher gingen sie in Revision und verfolgen ihren Anspruch weiter.

Keine Berechtigung zur Beitragslöschung und Kontensperrung

Der Bundesgerichtshof (BGH) entschied, Facebook sei nicht zur Löschung der Beiträge und Sperrung der Konten berechtigt. Die Nutzungsbedingungen werden den Anforderungen an Entfernungs- und Sperrungsvorbehalte nicht gerecht. Facebook müsse die Beiträge wiederherstellen und eine erneute Sperrung und Löschung unterlassen.

Wirksame Einbeziehung der Nutzungsbedingungen

Zwar seien die geänderten Nutzungsbedingungen in der Fassung vom 19. April 2018 wirksam in das Vertragsverhältnis der Parteien einbezogen worden, so das Gericht. Die Kläger haben die ihnen in Form eines Pop-up-Fensters zugegangene Mitteilung über die beabsichtigte Änderung über die entsprechende mit „Ich stimme zu“ bezeichnete Schaltfläche anklickt.

Unangemessene Benachteiligung der Nutzer

Der BGH befand jedoch, die in den geänderten Nutzungsbedingungen eingeräumten Vorbehalte zur Löschung von Beiträgen und zur Sperrung von Konten seien unwirksam. Denn dadurch seien die Nutzer entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt. Bei der Prüfung, ob eine Klausel unangemessen sei, bedürfe es einer umfassenden Würdigung und Abwägung der wechselseitigen Interessen. Dabei seien die kollidierenden Grundrechte der Parteien in Ausgleich zu bringen. Vorliegend sei das auf Seiten der Nutzer die Meinungsfreiheit und auf Seiten von Facebook insbesondere die Berufsausübungsfreiheit.

Kommunikationsstandards dürfen Sperrungen und Löschungen vorsehen

Nach Ansicht des Gerichts sei Facebook zwar grundsätzlich berechtigt, seinen Nutzern die Einhaltung bestimmter Kommunikationsstandards vorzugeben. Diese können auch über strafrechtliche Vorgaben (z.B. Beleidigung, Verleumdung oder Volksverhetzung) hinausgehen. Facebook dürfe sich das Recht vorbehalten, bei Verstoß gegen die Kommunikationsstandards Beiträge zu entfernen und das betreffende Nutzerkonto zu sperren.

Informations- und Äußerungsrechte für die Nutzer

Allerdings sei es auch erforderlich, den Nutzern gewisse Informations- und Äußerungsrechte einzuräumen, so der BGH. Nur so könne für einen interessensgerechten Ausgleich der kollidierenden Grundrechte gesorgt werden. Daher müsse sich Facebook in seinen Nutzungsbedingungen verpflichten, den betreffenden Nutzern über die Löschung eines Beitrags zumindest nachträglich zu informieren. Über eine beabsichtigte Sperrung eines Nutzerkontos seien die Nutzer sogar vorab zu informieren; zudem seien die Gründe mitzuteilen. Außerdem sei dem Nutzer die Möglichkeit zur Gegenäußerung einzuräumen.  Anschließend müsse eine Neubewertung der Umstände erfolgen.

BGH vom 29. Juli 2021, Az. III ZR 179/20 und III ZR 192/20

Gesonderte Gebühren für PayPal-Zahlung zulässig

Der Bundesgerichtshof (BGH) entschied am 25. März 2021 durch Urteil, dass gesonderte Gebühren für die Zahlung per Sofortüberweisung oder PayPal rechtens seien. Derartige Gebühren können jedenfalls dann erhoben werden, wenn sie nicht für eine damit im Zusammenhang stehende Lastschrift, Überweisung oder Kreditkartenzahlung verlangt werden.

Was war geschehen?

Beklagte war Flixbus, Klägerin die Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs. Flixbus bot ihren Kunden vier Zahlungsmöglichkeiten an, nämlich die Zahlung per EC-Karte, Kreditkarte, Sofortüberweisung oder PayPal. Im Falle von Sofortüberweisung und PayPal erhob Flixbus ein vom jeweiligen Fahrpreis abhängiges zusätzliches Entgelt. Darin sah die Klägerin einen Verstoß gegen das Wettbewerbsrecht. Die 1. Instanz gab der Klage statt, das Berufungsgericht wies die Klage ab. Deswegen ging die Klägerin in Revision.

Kein Verstoß gegen § 270 a BGB

Die Revision der Klägerin hatte keinen Erfolg. Denn die Beklagte habe mit den zusätzlichen Gebühren für die Zahlung per Sofortüberweisung oder PayPal nicht gegen Regelungen des Bürgerlichen Gesetzbuchs (§ 270 a BGB) verstoßen.

Gebühren für gesonderte Dienstleistungen sind erlaubt

Zwar seien grundsätzlich Gebühren für die Nutzung einer SEPA-Lastschrift oder einer SEPA-Überweisung verboten. Allerdings werde vorliegend die Gebühr nicht für die Überweisung bzw. Auslösung der Zahlung verlangt, sondern vielmehr für die Erbringung zusätzlicher und spezieller Dienstleistungen. So überprüfe „Sofortüberweisung“ etwa die Bonität des Zahlers und teile dem Zahlungsempfänger das Prüfergebnis mit, so dass bereits vor Zahlungseingang die Leistung erbracht werden kann. Gleiches gelte für „Paypal“, die die Zahlung vom Konto des Zahlers auf das Konto des Empfängers durch Übertragung von E-Geld abwickeln.

Fazit

Somit steht jetzt fest, dass E-Commerce-Anbieter für die Nutzung der Zahlungsdienste Paypal und Sofortüberweisung zusätzliche Entgelte in Rechnung stellen können. Das ist gesetzlich nicht verboten. Allerdings kann so eine Gebühr Kunden abschrecken. Zudem verbieten einige Zahlungsdienstleister in ihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen gerade solche Gebühren. Daher sollte vor Einführung derartiger Gebühren geprüft werden, ob sie nicht ggf. gegen vertragliche Vereinbarungen verstoßen.