Zur Werbekennzeichnung von Influencer-Postings

Der Bundesgerichthof entschied am 09.09.2021, dass bei Influencer-Posting regelmäßig zu klären sei, ob der Post werblichen Zwecken diene oder ob er vorrangig redaktionell sei. Das gelte auch bei der Nutzung sog. Tap Tags. Allein die Nutzung von Tap Tags, in denen dann der Name des Produktherstellers angezeigt wird, sei noch nicht übertrieben werblich.

Wann muss ein Influencer-Posting als Werbung gekennzeichnet werden?
Kläger war ein Verein zur Wahrung der gewerblichen Interessen seiner Mitglieder. Dieser ging in mehreren Verfahren gegen Influencer wegen Schleichwerbung vor. Diese hatten auf ihren Instagram-Profilen Bilder veröffentlicht, die oftmals mit kurzen Begleittexten versehen waren. In einige Bildern waren sog. Tap Tags eingefügt. Diese erscheinen beim Anklicken der Produkte auf den Bildern und nennen Marken oder Hersteller dieser Produkte. Beim Anklicken eines Tap Tags wird der Nutzer auf das Instagram-Profil des jeweiligen Unternehmens weitergeleitet.

1. Verfahren
Im Verfahren I ZR 90/20 (Influencer I) veröffentlicht die Beklagte auf Instagram insbesondere Bilder von Sportübungen sowie Fitness- und Ernährungstipps. Darüber hinaus bietet sie über eine Internetseite Fitnesskurse und Personaltrainings gegen Entgelt an und betreibt einen Online-Shop. Einer ihrer Instagram-Beiträge betraf eine „Raspberry Jam“ (Himbeer Marmelade). Beim Anklicken des abgebildeten Produkts erschien ein Tap Tag mit dem Namen des Herstellers. Beim Anklicken des Tap Tags wurde der Nutzer auf das Instagram-Profil des Herstellers weitergeleitet. Für diesen Beitrag erhielt die Beklagte vom Hersteller eine Gegenleistung. Der Post war nicht als Werbung gekennzeichnet.

2. Verfahren
Im Verfahren I ZR 125/20 (Influencer II) betreibt die Beklagte einen überwiegend kommerziell genutzten Instagram Account mit ca. 1,7 Mio. Nutzern. Darüber veröffentlicht sie regelmäßig Bilder von sich selbst mit kurzen Begleittexten zu den Themen Beauty, Mode, Lifestyle und Reisen.

3. Verfahren
Im Verfahren I ZR 126/20 veröffentlicht die Beklagte auf Instagram regelmäßig Bilder von sich selbst, oftmals mit kurzen Begleittexten. Darin beschäftigt sie sich vor allem mit Themen wie Mode, ihrem Leben als Mutter eines Kleinkinds, Yoga oder Reisen. Diejenigen Instagram-Beiträge, für die die Beklagte nach eigenem Bekunden von den verlinkten Unternehmen bezahlt wird, kennzeichnet sie mit dem Hinweis „bezahlte Partnerschaft mit …“. Der streitgegenständliche Beitrag, in dem sie einen blauen Plüschelefanten von Steiff im Arm hält, enthielten keine entsprechende Kennzeichnung.

Gegen die jeweiligen Entscheidungen der Vorinstanzen legten entweder die beklagten Influencer oder der Kläger jeweils Revision ein.

Influencer betreiben ein Unternehmen
Der Bundesgerichtshof entschied, dass Influencer, die mittels sozialer Medien wie Instagram Waren vertreiben, Dienstleistungen anbieten oder das eigene Image vermarkten, grundsätzlich ein Unternehmen betreiben. Denn durch die Veröffentlichung von Beiträgen in den sozialen Medien werde der eigene Bekanntheitsgrad und Werbewert gesteigert.

Werblicher Gesamteindruck bei fremden Produkten oder Dienstleistungen
Ein Posting für ein fremdes Unternehmen sei dann als Werbung zu qualifizieren, wenn er nach seinem Gesamteindruck übertrieben werblich sei. Dies sei gegeben, wenn ohne jede kritische Distanz allein die Vorzüge eines Produkts oder einer Dienstleitung des Unternehmens in einer Weise lobend hervorgehoben werde, die keine sachlich veranlasste Information mehr darstelle. Allein der Umstand, dass Bilder, auf denen das Produkt abgebildet ist, mit „Tap Tags“ versehen seien, reiche für die Annahme von Werbung allerdings noch nicht aus.
Regelmäßige Einzelprüfung erforderlich. Die Prüfung, ob ein Beitrag übertrieben werblich sei oder nicht, bedürfe daher regelmäßig einer umfassenden individuellen Würdigung im Einzelfall.

Verlinkung von Tap Tags stellt Werbung dar
Im Verfahren I ZR 90/20 (Influencer I) kam der BGH zu dem Schluss, dass die Posting zugunsten des eigenen Unternehmens, aber auch zugunsten fremder Unternehmen erfolgten. Dabei komme es nicht darauf an, ob die Verbraucher erkennen können, ob die Beklagte durch ihre Instagram-Postings zugunsten ihres eigenen Unternehmens handelt. Für die Verbraucher müsse der Zweck eines Beitrags, ein fremdes Unternehmen zu fördern, erkennbar sein. In dem Fall sei das Nichtkenntlichmachen des kommerziellen Zwecks regelmäßig geeignet, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung – dem Anklicken des auf das Instagram-Profil des Herstellers führenden Links – zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte. Damit liege Schleichwerbung vor.

Bei Gegenleistung liegt Werbung vor
Für den „Raspberry Jam“ Posting habe die Beklagte eine Gegenleistung des Herstellers erhalten. Daher stelle der Beitrag Schleichwerbung dar. Denn der kommerzielle Zweck des Postings sei nicht hinreichend kenntlich gemacht worden. Auch ergebe sich der kommerzielle Zweck nicht aus den Umständen.

Keine Gegenleistung erfolgt
Im Verfahren I ZR 125/20 (Influencer II) wies der BGH die Revision des Klägers zurück. Die beanstandeten Instagram-Beiträge seien nicht als geschäftliche Handlungen der Beklagten anzusehen. Denn soweit die Postings zugunsten des eigenen Unternehmens der Beklagten erfolgten, ergebe sich der kommerzielle Zweck unmittelbar aus den Umständen. Habe die Beklagte zugunsten anderer Unternehmen gehandelt, könne gleichfalls kein Verstoß gegen das Wettbewerbsrecht angenommen werden. Denn das Verhalten der Beklagten sei nicht als Schleichwerbung anzusehen. Zwar müsse bei absatzfördernden Äußerungen die Werbung klar als solche erkennbar sein. Die beanstandeten Beiträge stellen aber mangels Gegenleistung keine Werbung dar.

Posting ohne Gegenleistung
Im Verfahren I ZR 126/20 wies der BGH auch die Revision des Klägers zurück. Die beanstandeten Beiträge stellen zwar geschäftliche Handlungen zugunsten des eigenen Unternehmens dar. Auch könne ein geschäftliches Handeln zugunsten fremder Unternehmen nicht ausgeschlossen werden. Soweit ein Posting zugunsten des eigenen Unternehmens der Beklagten erfolgt, liege kein Verstoß gegen das Schleichwerbeverbot vor. Denn der kommerzielle Zweck ergebe sich unmittelbar aus den Umständen. Bei Postings zugunsten fremder Unternehmen scheide auch die Annahme von Schleichwerbung aus. Denn die Beklagte habe für die in Rede stehenden Beiträge keine Gegenleistung erhalten.

Bundesgerichtshof, Urteil vom 09.09.2021, Az. I ZR 90/20, I ZR 125/20, I ZR 126/20

Unwirksame Beitragslöschung und Kontensperrung bei Facebook

Der Bundesgerichtshof entschied am 29. Juli 2021, dass die Nutzungsbedingungen von Facebook in Bezug auf die Beitragslöschung und Kontensperrungen bei Verstößen gegen die eigenen Kommunikationsstandards unwirksam sind. Dies gelte jedenfalls dann, wenn Facebook den Nutzer nicht mindestens nachträglich über die Beitragslöschung informiert und bei beabsichtigter Kontensperrung die Möglichkeit einräumt, sich dazu zu äußern.

Facebook vs. Nutzer   

Die Parteien stritten über die Rechtmäßigkeit einer vorübergehenden Kontensperrung und die Löschung von Kommentaren. Zwei Nutzer von Facebook gingen gegen das Netzwerk vor. Sie verlangten von Facebook die Freischaltung der von ihnen ursprünglich veröffentlichten Beiträge.

Nach den Nutzungsbedingungen von Facebook in der seit dem 19. April 2018 geltenden Fassung darf nicht gegen die „Gemeinschaftsstandards“ verstoßen werden. Diese verbieten u.a. „Hassrede“.  Einer der Kläger stellte folgenden Beitrag ein:  „Schon der Wahnsinn, kann mich nicht an ein Attentat erinnern, das sog. Reichsbürger verübt haben. Im Gegensatz dazu dann die Morde von islamischen Einwanderern, die man zwar beobachtet hat, aber nichts dazu machen konnte. Deutsche Menschen werden kriminalisiert, weil sie eben eine andere Ansicht von ihrem Heimatland haben als das Regime. Migranten können hier morden und vergewaltigen und keinen interessiert’s! Da würde ich mir mal ein Durchgreifen des Verfassungsschutzes wünschen.“

Der andere Kläger kommentierte einen fremden Beitrag, der ein Video beinhaltet, in dem eine Person mit Migrationshintergrund es ablehnt, von einer Polizistin kontrolliert zu werden, folgendermaßen: „Was suchen diese Leute hier in unserem Rechtsstaat … kein Respekt … keine Achtung unserer Gesetze … keine Achtung gegenüber Frauen … DIE WERDEN SICH HIER NIE INTEGRIEREN UND WERDEN AUF EWIG DEM STEUERZAHLER AUF DER TASCHE LIEGEN … DIESE GOLDSTÜCKE KÖNNEN NUR EINES MORDEN … KLAUEN … RANDALIEREN … UND GANZ WICHTIG … NIE ARBEITEN.“

Facebook löschte die Äußerungen, da sie gegen das Verbot der „Hassrede“ verstießen. Das Netzwerk sperrte auch vorübergehend die Nutzerkonten, so dass die Kläger in dieser Zeit nichts posten, nichts kommentieren und auch die Messenger-Funktion nicht nutzen konnten. Mit ihren Klagen machten die Kläger geltend, Facebook sei dazu nicht berechtigt. Die Vorinstanzen lehnten (teilweise) die Begehren der Kläger ab. Daher gingen sie in Revision und verfolgen ihren Anspruch weiter.

Keine Berechtigung zur Beitragslöschung und Kontensperrung

Der Bundesgerichtshof (BGH) entschied, Facebook sei nicht zur Löschung der Beiträge und Sperrung der Konten berechtigt. Die Nutzungsbedingungen werden den Anforderungen an Entfernungs- und Sperrungsvorbehalte nicht gerecht. Facebook müsse die Beiträge wiederherstellen und eine erneute Sperrung und Löschung unterlassen.

Wirksame Einbeziehung der Nutzungsbedingungen

Zwar seien die geänderten Nutzungsbedingungen in der Fassung vom 19. April 2018 wirksam in das Vertragsverhältnis der Parteien einbezogen worden, so das Gericht. Die Kläger haben die ihnen in Form eines Pop-up-Fensters zugegangene Mitteilung über die beabsichtigte Änderung über die entsprechende mit „Ich stimme zu“ bezeichnete Schaltfläche anklickt.

Unangemessene Benachteiligung der Nutzer

Der BGH befand jedoch, die in den geänderten Nutzungsbedingungen eingeräumten Vorbehalte zur Löschung von Beiträgen und zur Sperrung von Konten seien unwirksam. Denn dadurch seien die Nutzer entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt. Bei der Prüfung, ob eine Klausel unangemessen sei, bedürfe es einer umfassenden Würdigung und Abwägung der wechselseitigen Interessen. Dabei seien die kollidierenden Grundrechte der Parteien in Ausgleich zu bringen. Vorliegend sei das auf Seiten der Nutzer die Meinungsfreiheit und auf Seiten von Facebook insbesondere die Berufsausübungsfreiheit.

Kommunikationsstandards dürfen Sperrungen und Löschungen vorsehen

Nach Ansicht des Gerichts sei Facebook zwar grundsätzlich berechtigt, seinen Nutzern die Einhaltung bestimmter Kommunikationsstandards vorzugeben. Diese können auch über strafrechtliche Vorgaben (z.B. Beleidigung, Verleumdung oder Volksverhetzung) hinausgehen. Facebook dürfe sich das Recht vorbehalten, bei Verstoß gegen die Kommunikationsstandards Beiträge zu entfernen und das betreffende Nutzerkonto zu sperren.

Informations- und Äußerungsrechte für die Nutzer

Allerdings sei es auch erforderlich, den Nutzern gewisse Informations- und Äußerungsrechte einzuräumen, so der BGH. Nur so könne für einen interessensgerechten Ausgleich der kollidierenden Grundrechte gesorgt werden. Daher müsse sich Facebook in seinen Nutzungsbedingungen verpflichten, den betreffenden Nutzern über die Löschung eines Beitrags zumindest nachträglich zu informieren. Über eine beabsichtigte Sperrung eines Nutzerkontos seien die Nutzer sogar vorab zu informieren; zudem seien die Gründe mitzuteilen. Außerdem sei dem Nutzer die Möglichkeit zur Gegenäußerung einzuräumen.  Anschließend müsse eine Neubewertung der Umstände erfolgen.

BGH vom 29. Juli 2021, Az. III ZR 179/20 und III ZR 192/20

Darstellung einer realen Person durch Schauspieler keine Verletzung des Rechts am eigenen Bild

Der Bundesgerichtshof (BGH) entschied, dass die erkennbare bloße Darstellung einer realen Person durch einen Schauspieler in einem Spielfilm kein Bildnis der dargestellten Person im Sinne des Kunsturhebergesetzes darstelle. Somit könne auch nicht das Recht am eigenen Bild verletzt werden. Das gab der BGH am 18.05.2021 in einer Pressemitteilung bekannt.

Was war passiert?

Der Kläger war in den 1980er Jahren Schüler der Odenwaldschule, wo er über mehrere Jahre sexuell missbraucht wurde. Seit dem Jahr 1998 machte er auf das Missbrauchsgeschehen aufmerksam und trug – u.a. durch die Mitwirkung an Presseveröffentlichungen und an einem Dokumentarfilm – maßgeblich zu dessen Aufklärung bei. Im Jahr 2011 veröffentlichte der Kläger ein autobiographisches Buch, in dem er die Geschehnisse schilderte. Im Jahr 2012 erhielt der Kläger den Geschwister-Scholl-Preis; anlässlich der Preisverleihung legte er im November 2012 sein zunächst verwendetes Pseudonym ab. Im Jahr 2014 strahlte die ARD den im Auftrag der erstbeklagten Landesrundfunkanstalt vom Zweitbeklagten produzierten Spielfilm „Die Auserwählten“ aus. Der an Originalschauplätzen gedrehte Film thematisiert den sexuellen Missbrauch an der Odenwaldschule, wobei der Kläger als Vorbild für die zentrale Filmfigur zu erkennen ist.

Der Kläger, der eine Mitwirkung an dem Film im Vorfeld abgelehnt hatte, hält dies für einen unzulässigen Eingriff in sein Persönlichkeitsrecht. Er begehrt, die weitere Verbreitung der entsprechenden Filmszenen zu unterlassen. Die Vorinstanz wies die Klage ab. Die Berufung des Klägers hatte keinen Erfolg. Mit der zugelassenen Revision verfolgte der Kläger sein Unterlassungsbegehren weiter.

Entscheidung des BGH

Der BGH bestätigte die Vorentscheidungen und wies die Klage ab. Der Kläger könne sein Unterlassungsbegehren nicht auf sein Recht am eigenen Bild nach dem Kunsturhebergesetz (KUG) stützen.

Dieser Schutz stehe im Fall der erkennbaren bloßen Darstellung einer Person durch einen Schauspieler dem Schauspieler selbst zu. Denn der Schauspieler bleibe in seiner Rolle noch „eigenpersönlich“ und damit als er selbst erkennbar. Als Bildnis der dargestellten (realen) Person sei die Darstellung dagegen erst dann anzusehen, wenn der täuschend echte Eindruck erweckt werde, es handele sich um die dargestellte Person selbst. So etwas könne etwa beim Einsatz eines Doppelgängers oder einer nachgestellten berühmten Szene oder Fotographie der Fall sein.

Ein Unterlassungsanspruch ergebe sich bei der gebotenen kunstspezifischen Betrachtungsweise auch nicht aus dem allgemeinen Persönlichkeitsrechts des Klägers (§ 1004 Abs. 1 Satz 2 analog, § 823 Abs. 1 BGB i.V.m. Art. 2 Abs. 1, Art. 1 Abs. 1 GG).

Zwar sei der Kläger durch die ausgeprägten Übereinstimmungen zwischen seinem Schicksal und der Darstellung der zentralen Filmfigur in seinem Persönlichkeitsrecht betroffen. Auch verstärke die in der besonderen Intensität der visuellen Darstellung liegende suggestive Kraft eines Spielfilms diese Betroffenheit. Doch wiege diese Betroffenheit im Ergebnis und unter Berücksichtigung der eigenen vom Kläger in der Vergangenheit praktizierten Selbstöffnung nicht so schwer, dass die Kunst- und Filmfreiheit zurücktreten müsste. 

Bundesgerichtshof, Urteil vom 18. Mai 2021, Az. VI ZR 441/19

Du kannst nicht vorbei!

Der Bundesgerichtshof entschied am 05.05.2021, dass einem abgewiesenen Gast keine Entschädigung nach dem Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz (AGG) zusteht, wenn ihm der Zutritt zu einer Musikveranstaltung verwehrt werde.

Was war geschehen?

Der zum „Tatzeitpunkt“ 44-jährige Kläger wollte ein Open-Air-Event in München besuchen. Dort legten ca. 30 DJs auf. Die Veranstaltung hatte eine Kapazität von maximal 1.500 Personen. Ein Vorverkauf fand nicht statt. Tickets konnte erst nach Passieren der Einlasskontrolle erworben werden. Dem Kläger sowie seinen beiden damals 36 und 46 Jahre alten Begleitern wurde der Einlass verwehrt. Die Zielgruppe der Veranstaltung lag zwischen 18 und 28 Jahren. Wegen der beschränkten Kapazitäten gab es vom Veranstalter die Anweisung, altersmäßig nicht zur Zielgruppe passende Personen abzuweisen.  Der Kläger fühlte sich wegen seines Alters diskriminiert und verlangte eine Entschädigung auf Basis des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes (AGG). In beiden Vorinstanzen blieb die Klage erfolglos. Daher ging der Kläger in Revision.

AGG nicht verletzt

Der Bundesgerichtshof (BGH) wies die Revision zurück und verneinte einen Entschädigungsanspruch. Das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz sei nicht verletzt. Der Schutzbereich des Paragrafen (§ 19 AGG), auf den sich der Kläger beruft, sei nicht eröffnet. Dafür müsse ein sog. Massengeschäft vorliegen. Die betroffene Veranstaltung sei aber kein solches Massengeschäft. Darunter seien nur Vertragsverhältnisse zu verstehen, die typischerweise mit jedermann ohne Rücksicht auf dessen Person zu vergleichbaren Bedingungen in einer Vielzahl von Fällen zustande kommen. Also in allen Fällen, in denen grundsätzlich mit jedermann ein Vertrag abgeschlossen werde.

Event kein Massengeschäft

So lag es aber bei der in Rede stehenden Musikveranstaltung gerade nicht, so das Gericht. Soweit öffentlich zugängliche Konzerte, Theater- oder Sportveranstaltungen dem Benachteiligungsverbot des AGG unterfallen, weil dort jedermann Zutritt habe solle, werde dies meist durch den Vorverkauf deutlich. In dem Fall sei dem Veranstalter nicht wichtig, wer die Leistung in Anspruch nehme, solange er ein Ticket erwerbe. Davon allerdings unterscheiden sich Events wie das vorliegende. Deren Charakter sei auch durch die Besucher und deren Interaktion geprägt. Daher komme der Zusammensetzung des Besucherkreises maßgebliche Bedeutung zu.

Event auch nicht massengeschäftsähnlich

Auch sei der Zutrittsvertrag nicht als „massengeschäftsähnliches“ Schuldverhältnis im Sinne des § 19 AGG zu qualifizieren, befand der BGH. Solche seien dadurch gekennzeichnet, dass persönliche Eigenschaften des Vertragspartners zwar relevant seien. Angesichts der Vielzahl der abzuschließenden Verträge habe dies aber nur untergeordnete Bedeutung, weil der Anbieter bzw. potentielle Vertragspartner bereit sei, mit jedem geeigneten Gast zu vergleichbaren Konditionen einen Vertrag abzuschließen.

Musik-Party-Event für bestimmte Zielgruppe

Das Gericht entschied, bei öffentlichen Party-Events präge gerade die Zusammensetzung des Besucherkreises dessen Charakter. Daher bestehe ein Interesse des Veranstalters, hierauf Einfluss zu nehmen. Soweit er deshalb sein Angebot nur an eine bestimmte Zielgruppe richte und nur Personen als Vertragspartner akzeptiere, die besondere Merkmale erfüllen, komme dem ausschlaggebende Bedeutung zu. Diese Willensentscheidung sei hinzunehmen; auch wenn dabei das Merkmal „Alter“ betroffen sei. So sei es auch im vorliegenden Fall. Die Einlasskontrolle habe nur Personen nach individueller Auswahl hineingelassen. Die Feiernden sollten zum Veranstaltungskonzept passen und damit jünger als der Kläger sein.

BGH, Urteil vom 05.05.2021, AZ. VII ZR 78/20

Stillschweigende Zustimmung zu AGB-Änderung von Banken gekippt

Der Bundesgerichtshof (BGH) entschied am 27.04.2021, dass Klauseln in Allgemeinen Geschäftsbedingungen einer Bank unwirksam seien, die uneingeschränkt die Zustimmung der Kunden zu Änderungen der AGB sowie von Sonderbedingungen fingieren. Das gab das Gericht in einer Pressemitteilung bekannt.

Dürfen Banken einfach ihre AGB ändern?

Kläger war der Bundesverband der Verbraucherzentralen, Beklagte eine Bank. Die Bank verwendete im Geschäftsverkehr mit ihren Kunden Allgemeine Geschäftsbedingungen. Diese enthielten Klauseln, die den Kunden Änderungen der AGB spätestens zwei Monate vor dem vorgeschlagenen Zeitpunkt durch Textform anboten. Die Zustimmung des Kunden zur Änderung galt als erteilt, wenn nicht innerhalb eines bestimmten Zeitraumes eine Ablehnung mitgeteilt wurde.  Auf diese Wirkung wies die Bank in ihrem Angebot besonders hin. Gegen die Klauseln ging der Kläger vor; er hielt sie für unwirksam. Die Vorinstanzen wiesen Klage und Berufung ab.

Maßstab ist die sog. AGB-Kontrolle

Der Bundesgerichtshof hob das Berufungsurteil auf und verurteilte die Bank entsprechend den Anträgen des Klägers. Denn die Klauseln unterlägen vollumfänglich der AGB-Kontrolle. Dies gelte auch, soweit Zahlungsdienste-Rahmenverträge (§ 675g BGB) erfasst seien. Das folge aus dem Unionsrecht, welches durch § 675 g BGB umgesetzt wurde. Daher sei zum einen der Paragraf unionsrechtskonform auszulegen. Zum anderen seien auch die betroffenen Klauseln so zu verstehen, dass sie sämtliche geschlossenen Verträge der Beklagten mit ihren Kunden wie etwa auch das Wertpapiergeschäft und den Sparverkehr betreffen. 

Schweigen als Annnahme verstößt gegen AGB-Recht

Die Klauseln halten der AGB-Kontrolle nicht stand, so das oberste Zivilgericht. Nr. 1 (2) der AGB betreffe alle Änderungen „dieser“ Geschäftsbedingungen sowie Änderungen (künftiger) „besonderer Bedingungen“ für einzelne Geschäftszweige, die das gesamte Tätigkeitsspektrum der Beklagten umfassen. Ohne inhaltliche oder gegenständliche Beschränkung sei damit jede vertragliche Änderung gemeint. Dies weiche jedoch vom wesentlichen Grundgedanken des AGB-Rechts ab. Denn dadurch werde das Schweigen des Kunden als Annahme eines Änderungsantrages qualifiziert.

Regelung benachteiligt Bankkunden unangemessen

Der BGH befand, diese Abweichung benachteilige die Bankkunden unangemessen. Eine unangemessene Benachteiligung werde vermutet, wenn eine klauselmäßige Abweichung von wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung gegeben sei. Unter Zuhilfenahme einer fingierten Zustimmung werde vorliegend – bei fehlender Ablehnung durch den Kunden – das gesamte Vertragsgefüge umgestaltet. Für derartig weitreichende Änderungen, die dem Abschluss eines neuen Vertrags gleichkommen, sei vielmehr ein Änderungsvertrag erforderlich.

Machtverschiebung zugunsten der Bank

Auch Nr. 12 (5) der AGB halte der einer Inhaltskontrolle nicht stand, entschied das Gericht. Die Klausel betreffe Entgelte für Hauptleistungen. Damit benachteilige die Klausel die Kunden entgegen dem Geboten von Treu und Glauben unangemessen. Durch die fingierte Zustimmung könne die geschuldete Hauptleistung einfach geändert werden. Die möglichen Änderungen seien aber in keiner Weise eingeschränkt.  Die Beklagte habe damit die Möglichkeit, das Verhältnis von Leistung und Gegenleistung erheblich zu ihren Gunsten zu verschieben. Sie könne so die Position ihrer Kunden entwerten. Für solche weitreichenden Änderungen sei allerdings (siehe oben) ein Änderungsvertrag notwendig. Eine fingierte Zustimmung für den Fall, dass nicht fristgerecht eine Ablehnung durch den Kunden erfolgt, reiche jedenfalls nicht aus. 

Fazit

Banken können somit nicht mehr klammheimlich die ursprünglich kostenlose Kontoführung gebührenpflichtig machen. Vielmehr müssen die Kunden zustimmen. Oder die Bank muss ihre AGB so abändern, dass ihre „Änderungskompetenz“ nicht allumfassend, sondern vielmehr eingeschränkt ist.